О налоговых свидетелях, чертежах, рулетках и фото

В ходе налоговых проверок допрашивают многих налоговых свидетелей (покупателей) и берут с них показания по планировке, например, магазина и размещению товаров на витринах. Зачастую такие протоколы допросов являются серьезным аргументом, подтверждающим позицию налоговиков, с которым налогоплательщикам чрезвычайно трудно бороться. Однако генеральный директор ООО «Аудиторская фирма «БЭНЦ» Николай Некрасов знает решение этой проблемы.

Дело в том, что на основании п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Но, на основании положений пп. 1 п. 2 ст. 90 НК РФ не могут допрашиваться в качестве свидетеля лица, которые в силу своих физических или психологических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Под этой фразой «в силу своих физических или психологических недостатков», как правило, понимаются всякие «больные на голову» люди. И, рассуждая так, мы искусственно ограничиваем правоприменение этой фразы. Но, если вдуматься, она имеет гораздо более широкое понимание. Приведу пример.

Есть такое понятие – общеизвестные факты, не требующие специального доказательства. К таким общеизвестным фактам относится то обстоятельство, что далеко не каждый человек способен ориентироваться в пространстве и в чертежах. Объяснение этому лежит как раз в плоскости индивидуальных физических или психологических особенностей (недостатков), присущих в той или иной степени большинству внешне совершенно здоровых людей. Это истина, не требующая доказывания, такие люди есть и их достаточно много.

Однако обратите внимание, что в ходе допросов свидетелей, как правило, ни одному из свидетелей налоговым органом не задается вопрос о том, а способен ли этот свидетель ориентироваться в пространстве и в чертежах зданий. А такой вопрос свидетелю задать просто необходимо, если в ходе допроса от свидетеля планируется получить информацию, связанную с необходимостью его ориентации в пространстве и его умения ориентироваться в чертежах.

Следовательно, не выяснив перед проведением допроса, способен ли допрашиваемый свидетель в силу своих физических или психологических особенностей ориентироваться в пространстве, а тем более в чертежах, налоговый орган тем самым нарушает положения пп. 1 п. 2 ст. 90 НК РФ. Поскольку нет полной уверенности в том, что допрошенный свидетель в силу его физических и психологических особенностей был способен дать показания по точному расположению на предлагаемой ему налоговиками плане-схеме магазина торговых залов, кассовых узлов и(или) отдельных групп товаров.

Соответственно, информация, полученная налоговым органом от свидетелей, не способных ориентироваться в пространстве и в чертежах, полученная с нарушением пп. 1 п. 2 ст. 90 НК РФ, приводит к необоснованным выводам налогового органа и принятию им неправомерного решения.

Этот способ защиты уже проверен на практике в арбитражных судах – работает.

Также налоговики в ходе осмотров помещений часто используют фотоаппараты для фотографирования помещений. И к протоколу осмотра прилагают фотографии, но при этом в самом протоколе осмотра не описывают сам процесс фотографирования. Что снимают, каким фотоаппаратом снимают, кто снимает, не составляют описаний того, что изображено на прилагающихся фотографиях, фотографии не подписываются лицами, принимавшими участие в осмотре. Все эти детали являются прямыми нарушениями правил составления протоколов со стороны ИФНС и этим налогоплательщикам надо пользоваться для оспаривания таких протоколов осмотров.

Достаточно часто встречается ситуация, когда в протоколе осмотра помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода, налоговики пишут, что используют электронную или обычную рулетку. Иногда для этих целей даже приглашается специалист из местного БТИ.

Но … при этом в тексте протокола осмотра часто отсутствует само описание процесса измерения осматриваемого помещения, не указаны итоговые данные о полученных в ходе осмотра замерах. Наличие подробного описания процесса измерений и наличие такого подробного чертежа (схемы) очень важно для понимания ситуации, происходящей в ходе осмотра другими людьми, которые затем будут знакомиться с этим протоколом. Из прочтения любого протокола осмотра и приложений к нему все без исключения должны четко видеть и понимать, что конкретно делали и что конкретно видели люди, участвующие в осмотре. А поскольку этой информации в протоколе осмотра зачастую просто нет, то совершенно невозможно понять, что конкретно видели люди, участвующие в осмотре.

Все эти ситуации и с фото и с рулетками явно идут в разрез с положениям пп. 6 и 7 п. 2 ст. 99 НК РФ (цитата) – «в протоколе указываются содержание действий, последовательность их проведения, выявленные при производстве действий существенные для дела факты и обстоятельства», а также не отвечают положениям п. 5 ст. 98 НК РФ (цитата) – «понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии».

Вместо этого в качестве приложения к протоколу осмотра часто прилагается лишь копия техпаспорта БТИ на осматриваемое помещение, составленная иногда несколько лет назад. Возникает вопрос, что, собственно, доказывает эта ксерокопия паспорта БТИ именно в этом протоколе осмотра? Ответ очевиден – она вообще ничего не доказывает, поскольку непосредственно с процессом проведения осмотра её ничего не связывает. Более того, часто бывает, что эта ксерокопия паспорта БТИ даже не подписана понятыми, принимавшими участие в осмотре, а подписана лишь специалистом из БТИ.

В этом случае смело заявляйте о том, что информация или документы, полученные в результате такого осмотра помещений, по вышеуказанным обстоятельствам, в соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ и ч. 3 ст. 64 АПК РФ не могут быть признаны допустимыми доказательствами.